一、基本目标是什么

《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这表明《反不正当竞争法》的立法宗旨有两个方面，一是保护经营者合法利益，一是保护消费者合法利益。这提出了几个问题：第一，经营者的哪些利益是合法的？第二，消费者的哪些利益是合法的？第三，经营者的利益与消费者的利益如何协调？要回答这些问题，需要考虑反不正当竞争法更为根本的价值取向，是否存在一个更为重要的价值需要保护，是否存在一个更为根本的目的需要实现。这个价值和目的，我认为就是公共利益。
   有学者认为，在认定企业的相关行为是否构成不正当竞争的时候，引入“公益”标准，实际上是对处理此类案件价值判断基准的偏离，与此类案件民事诉讼的本质不相吻合。但也有学者认为，在判断诉争的具体行为是否构成不正当竞争行为的时候，社会公共利益具有评价意义，可以作为衡量涉案行为是否具有不正当性的重要参考标准。 学者们的上述意见存在一定的分歧，也提出了以问题：认定不正当竞争时是否应当考虑公共利益。
   如果从法律经济学或法经济学或经济学的角度来界定公共利益，笔者认为，公共利益就是效率。经济学上的效率，包括帕累托最优意义上的效率和卡尔多-希克斯效率。帕累托最优意义上的效率是指，如果没有一个人可以在不使任何其他人的处境变差的前提下而使自己的处境变得更好，那么，这种状态就是“帕累托最优”，它被认为是一种最有效率的资源配置状态，所以也叫“帕累托效率”。显然，帕累托最优意义上的效率是公平与效率的“理想王国”，是不容易实现的，因此经济学家一般都采用卡尔多-希克斯效率。卡尔多-希克斯效率是指，第三者的总成本不超过交易的总收益，或者说从结果中获得的收益完全可以对所受到的损失进行补偿，这种非自愿的财富转移的具体结果就是卡尔多-希克斯效率。卡尔多－希克斯标准实际上是总财富最大化标准。法经济学者所指的效率，一般是指卡尔多-希克斯效率。
   抛开法经济学对公共利益的理解，基于下面讨论的方便，按照主体范围的大小，笔者将公共利益可以分为三个层次：第一层次，中国社会中多数人的利益，不考虑与诉争行为的关联性；第二层次，中国社会中与诉争行为具有某种关联的、数量不确定的某一类人的利益；第三层次，中国社会中与诉争行为具有更为紧密联系的、数量不确定的某一类人的利益。为什么三个层次的公共利益都需要“数量不确定”这个“必要技术特征”呢，因为如果主体的数量确定了，就难以满足“公共”或“公众”这个公共利益的必要特征的要求。
   如果公共利益被界定为第一层次，认定不正当竞争是否要考虑公共利益是一个伪命题。这是因为，所有纠纷的解决，所有案件的审判，都必然会考虑公共利益。如果公共利益被界定为第二层次，相当于网络用户的利益，那么网络不正当竞争的认定应当考虑考虑公共利益。《反不正当竞争法》的立法宗旨有两个方面，一是保护经营者合法利益，一是保护消费者合法利益。消费者利益相当于第二层次公共利益，因此，保护第二层次公共利益在《反不正当竞争法》第二条的规定中可以找到实体法依据。如果公共利益被界定为第三个层次，相当于网络经营者的利益，那么按照反不正当竞争法，网络不正当竞争的认定应当考虑公共利益。
二、哪些公共利益可以得到保护讨论什么样的公共利益才能被考虑时，可以换一个角度来说，什么样的公共利益不应当被保护。既然是法律人讨论问题，首先要排除的当然是不合法的公共利益。不合法的公共利益又可以分为两种情形，一是明显违法的公共利益，一是不明显违法的公共利益。
   所谓明显违法的公共利益，是指明显违反法律规定，损害他人合法权益的公共利益。无论是哪一个层次的公共利益，如果明显违法，无论是不正当竞争纠纷案件审理过程中还是在其他案件审理过程中，都不应当予以保护。例如，互联网上的盗版音乐和电影，毫无疑问对中国社会中的多数人、网络用户和部分互联网经营者都是有短期的好处的，但由于盗版行为明显违反《著作权法》，基于盗版而产生的三个层次的公共利益，都不应当予以保护。
   虽然不是明显违法，但如果不符合法律的立法目的和价值取向，这样的公共利益也是违法的，也不能在认定不正当竞争时予以保护。例如，在最高人民法院终审的3Q不正当竞争纠纷案 中，“360扣扣保镖”可以屏蔽QQ即时通讯软件的广告。表面上看，这样的行为对QQ软件使用者是有利的，维持了相当于第二层次公共利益的网络用户的利益。但是，最高人民法院认为，“这样的行为“偏离了安全软件的技术目的和经营目的，主观上具有恶意，构成不正当竞争”。在这个案件中，诉争行为虽然没有违反法律的明显规定，但通过分析可以发现其不符合相关法律立法目的和价值取向，同样构成违法。在诉争行为基础上产生的公共利益，因为具有违法性，同样不应当得到保护。
   其次，损害长期公共利益的短期公共利益不应当保护。在考虑保护某种公共利益时，必须要注意区分该公共利益是长期利益还是短期利益。在有些情况下，短期公共利益与长期公共利益存在冲突。例如，允许网络传播盗版信息，虽然保护了网络用户的短期利益，但却会损害网络用户的长期利益。再例如，在合一公司诉金山公司猎豹浏览器过滤视频广告不正当竞争纠纷案中，表面上看，对视频广告的过滤能够为网络用户节省“注意力成本”，提高网络用户的福利，有利于保护第一层次和第二层次的公共利益。但是，这样的利益无法长久维持。因为，视频分享网站总是要想办法将其购买视频播放权的成本转嫁给网络用户。如果视频分享网站在与该种浏览器经营者的技术战争中失利，视频分享网站无法继续播放广告加免费视频。视频分享网站为了支付视频的成本，只能要求网络用户付费观看视频。即使视频分享网站在与视频过滤浏览器经营者的技术战争中获得最终胜利，技术战争所承担的成本也必然会转嫁给网络用户。无论是哪一种结果，长期来看，都会损害相当于第二层次公共利益的网络用户利益。因此，为了保护长期的公共利益，与长期公共利益相冲突的短期公共利益不应当保护。
   三、不同层次的公共利益如何协调在网络不正当竞争纠纷中，公共利益可以被分为三个层次，对应的主体分别是中国社会的多数人、网络用户、网络经营者。在有些情况下，三个层次公共利益是协调一致的，但在有的时候，三个层次的公共利益，尤其是第二层次公共利益与第三层次公共利益可能产生相互冲突。因此，在认定不正当竞争时虽然要考虑公共利益，但也要注意协调这三个层次的公共利益。笔者认为，在协调三个层次的公共利益时，要注意以下几个方面。
   首先，多数人的利益要通过网络用户的利益来实现，不能脱离网络用户的利益来保护多数人的利益。这是因为，越来越多的多数人在变成网络用户，甚至可以说，多数人都是网络用户。相当于第二层次公共利益的网络用户的利益，与相当于第一层次公共利益的中国社会的多数人利益是紧密联系在一起的，损害网络用户的利益就会损害多数人的利益。由于第一层次公共利益的保护是通过网络用户利益的保护来实现，因此，要避免脱离网络用户利益的保护来讨论第一层次公共利益的保护。
   其次，网络用户的利益需要通过网络经营者利益来实现，不能脱离网络经营者利益来保护网络用户利益。在现实社会中，网络用户的短期利益可能与网络经营者的长期利益发生冲突，网络用户的长期利益也可能与网络经营者的短期利益发生冲突。在竞争充分的市场经济条件下，市场能够自动地使资源以最有效的方式得到利用，能够使经营者的利益与社会中多数人的利益协调一致。只有那些能够维护网络用户长期利益的网络经营者才能长期得到网络用户的支持，那些损害网络用户长期利益的网络经营者不能长期获得网络用户的支持，一定不能获得长期利益。因此，网络用户的长期利益与网络经营者的长期利益是协调的，对网络用户长期利益的保护，也是对网络经营者长期利益的保护。笔者认为，在网络用户与网络经营者的利益发生冲突时，应当网络用户的长期利益是否得到保护为裁判标准。只要法律规定本身没有问题，公众的长期利益必定是合法利益，因此可以进一步说，法官可以通过网络用户的长期利益是否得到保护来判断网络经营者的诉争利益是否应当受到保护，法官可以通过网络用户的长期利益是否得到保护来判断网络经营者的诉争行为是否正当。
   前面的分析表明，虽然在网络不正当竞争纠纷中认定是否构成不正当竞争时要考虑公共利益，但是，并非所有的公共利益都应当保护，只有合法的公共利益、长期的公共利益才应当予以保护。长期的公共利益必定是合法的公共利益，因此，网络不正当竞争的认定最终要保护网络用户的长期公共利益。
    四、什么法律适用方法可以引入公共利益虽然裁量性规范为引入公共利益考量提供了法律条件，但是，什么样的法律适用法才能利用好裁量性规范从而使公共利益考量对不正当竞争的认定发挥作用，也需要进一步研究。在笔者看来，激励分析无疑是可以很好地将公共利益考量引入裁量性规范适用的工具。
   在确立具体的网络竞争规则时，法官需要运用多种裁判方法，其中最重要的裁判方法之一就是激励分析。激励分析的具体步骤为：首先，研究并明确相关法律的立法目的和价值取向；然后，分别考察可选择的裁判规则和裁判结果将会产生什么样的激励效果，即分析不同裁判规则和裁判结果对未来的行为将会产生什么样的激励和引导，分析哪一种激励和引导后果更符合相关法律的立法目的、价值取向和基本原则；最后，选择激励效果最符合立法目的和价值取向的裁判规则和裁判结果作出裁判，通过解释相关法律来正当化裁判规则或裁判结果。 
    最高人民法院在3Q不正当竞争纠纷案中，实际上也考虑了公共利益，而且是通过激励分析引入了公共利益的考量。最高人民法院认为“竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障”。在判断“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新”时，最高人民法院认为应当进行公共利益考量，“仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断”。 最高人民法院在认定不正当竞争时，隐含地使用了激励分析，而且在激励分析过程中引入了公共利益的考量，认为“不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实”。
   在前面所述的案件中，法院在分析是否应当允许或禁止诉争行为时，实际上都考虑了不同裁判结果所对应的裁判规则的激励后果。如果允许诉争行为的裁判结果所表明的裁判规则或行为规则，更有利于实现《反不正当竞争法》第一条所述的立法目的和价值取向，即更有利于“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，则应当认定诉争行为不构成不正当竞争；如果禁止诉争行为的裁判结果所表明的裁判规则或行为规则，更有利于实现《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向，则应当应当认定诉争行为构成不正当竞争。
    在《反不正当竞争法》规定的“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的目标中，保护消费者合法权益这一目标相对于“制止不正当竞争行为”和“保护经营者的合法权益”更具有根本性。因此，在运用激励分析方法时，公共利益的考量对于不正当竞争的认定将会自然而然地起到决定性的作用。当然，这里要考虑的公共利益是有条件限制的。从这个角度来说，将公共利益的保护作为认定不正当竞争的主导因素或根本性原因，恰恰是符合了我国《反不正当竞争法》的根本目标是保护相当于第二层次公共利益的消费者利益的立法宗旨。

互动环节

Q1：9号群提问！反法不是私法吗，判断还要考虑公共利益吗？
石必胜：反法调整的是私权的冲突按，但是我们在处理冲突的时候，保护哪一方的私权，这时考虑的出发点就不仅仅是私权了，会站在更高的角度来考虑问题。因为私权是具有相互性的，尤其是在网络经营中，网络经营者是具有相互性的，他们的利益保护，要从根本的价值考虑。

Q2：不正当竞争案件一个难点是知名度的判断。很多法官对于原告的举证责任要求很高
石必胜：对知名商品或驰名商标的审理中，确实对知名度要求举证要求比较严格，因为注册商标的知名度达不到一定程度是不构成法律保护的。

Q3：群友陆刚提问：視频网站或浏览器破解其他网站的試看，完整提供影片的视頻应属不正当竞爭了，損害了公共利益？
石必胜：我认为这是影响网站的自主经营，从长远来看应该是对于网络用户，也就是网络环境的下的消费者不会有益的，所以，干预自由经营的行为肯定是从长远来说不利于消费者利益的保护的。

Q4：9号群再一次提问！反不正当竞争保护的公共利益与反垄断保护的公共利益有何区别？谢谢石法官
石必胜：反不正当竞争法和反垄断其实他们最终都是要保护广大的不特定的消费者，这点上他们没有什么本质区别，从法经济学的角度来书，他们都是一个所谓的社会财富最大化。当然不同类型的反不正当竞争和反垄断要保护的比较具体的消费者的利益和公众利益应该会有一点细微的区别。

Q5：石法官，现在很多案件都用到反法第二条的诚实信用原则，比如新浪诉凤凰网中超直播案件，法院对于诚实信用有没有一个标准?
石必胜：这些原则非常抽象的，最终要归结到采用一个什么样的裁判结果或裁判规则，更有效率的适应竞争环境。

 （本文整理自嘉宾在“颠覆IP”微信群的分享，文字、语音版权属于：颠覆IP。整理人：郑晓霞）

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