嘉宾分享

大家好，我是孙远钊担任美国亚太法学研究院执行长，目前还担任北京大学访问教授。今天有机会在知产生态群和大家一起分享国际上非常有影响的专利流氓、专利蟑螂，还去其他不同的名称我们也会一一提到，这不光是国外的问题，中国的厂商无论是代工的、贴牌的几乎都中奖过，所以我们必须要来好好正视这个问题。

NPE的由来

上世纪90年代中末期有些小公司，由律师组成的团队，他们不做研发也不做生产，他们却懂得专利诉讼，主要已发信、威胁诉讼的形式操作，后来发现在这个过程中的确有利可图，于是规模就不断扩大，今天为止目前已知的在公司内最常见的有380个左右所谓的专利流氓（Patanttroll）。所谓的专利流氓也被称为PAE、NPE、等。

NPE的经营形态

通过典型案例发现整个流程为几个律师在操作，基本以准备诉讼为主，美国国会意识到问题也曾考虑过是否立法规制这个问题，于是把ATNT、IBM、Google找来共同讨论解决方案，这一过程产生很大笑话，开始时所有厂商都表示自己是规规矩矩做生意的，而且我们都是受害人，没有一个是NPE，经过讨论一番后，发现大家都是专利流氓，这就考虑怎么样定义什么叫做专利非实施实体，只通过表像看不生产、不研发、不制造都定义为专利非实施实体吗？所有大企业都有把自己的知识产权管理运营给分包出去了或另外成立公司，甚至学校研究机构都是一样的模式，这些就不算NPE？所以这样情况下就无法定义和规制这个问题。

NPE是否都是十恶不赦

过去很多发明家，他们的好的点子没有受到青睐，直至专利过期；他们在找些大型厂商洽谈时也会受到程度不一的对待，甚至发生几起有名的诉讼涉及欺诈问题。Patent troll的出现反而产生一线曙光，这些NPE的出现，以美国为例在过去10年出现很多以技术为导向的市场交易，形成大型专利技术拍卖交易市场，这是过去前所未见的。推进这些形成的就是patant troll。

NPE的经营模式

现有的NPE以变成自由复杂的生态环境，其经营模式也不相同；一、彩票模式lottery，投入大规模的尽职调查，针对少数特定对象诉讼威胁，希望一次性回收一大笔，一次性完成中大奖的模式。二、底层喂食（bottom feeding），在生态圈中有一种鱼专门吃上头掉下来的东西，就是说他手上有些定义或者范围不太明确的专利，这些专利如果被挑战可能判无效，但是依然采取打游击的方式，愿意和解的就采取和解方式。三、专利垒筑（patent aggregation），专利垒筑模式以高智为例，主要以搜刮专利为主，以大量的专利针对性进行诉讼。以上三种模式的NPE均是以诉讼作为威胁逼迫厂商进行和解以收取利益。

美国立法对NPE的态度 

美国国会启动修法是比较慎重的，整个过程是在2013年开始，由白宫出具报告书，把NPE事件做了深度调研，最后公布大概落实方式，由于很多事情涉及国会，无法达成统一共识。

专利流氓追终溯源应该是爱迪生，爱迪生虽然只受过两个月的正规教育，但是他极端聪明，他很明了自己要扬名立万儿光靠自己是不行的，必须要拿别人的专利在别人的基础上发扬光大，电灯泡就是这么做出来的，后人只知电灯泡和爱迪生，不知道其他人都和这个有关系，爱迪生就是冒着诉讼的危险将很多专利整合过来，在19世纪时就有美国的国会议员把这样一种现象称之为专利鲨鱼。今天处理这个事件时，大家还是意见很分歧。主要可以分成两个切入点：一、白宫的报告书从整个问题的现象切入，针对症状对症下药。二、国会下面GAO（政府考评局）会针对专利改革问题作出详细报告，尤其是当时已经发生的很多NPE问题，作为立法的参考依据。GAO的报告书调研发现，所有NPE绝大部分使用的专利类型为商业方法专利，所谓的商业方法应该指的是与商业方法有关的计算机软件专利，计算机软件专利可以延伸出来这个商业方法如何经营。GAO的报告建议，应该针对性、不破坏市场经济，回归到专利审查。

规避NPE的模式

一、和解

小额和解时NPE很明了打一个诉讼会花多少钱，因此NPE将提出一个略低于诉讼费用的标的额，大部分厂商也会选择和解。但是从另一个角度看，在NPE手中专利大部分是所谓的商业方法专利，而商业方法专利很容易被攻破，会被无效的可能性很高，取得诉讼胜算的机率约7%-12%不等，所以厂商跟其诉讼并不是没有机会获得胜利。

二、联合

像中国一样的联盟方式也很难解决这个问题，彼此是否同心是破有疑问的。

三、成立公司

厂商联合起来另外成立公司或合资企业，以会员制形式，遇到威胁通过会员单位联合出来，这种模式效果反响还不错，可迫使对方达到和解或交叉许可，在某个程度上可以免除诉讼的危险。

最后我想介绍下，中国很多代工、贴牌厂商也都收到了警告信，这些威胁往往不是只告一家诉讼，其真正目的是动摇厂商全套供给链，影响产业生态环境，所以这种强制逼迫厂商和其谈判使中国厂商根本不知道怎么办。很多厂商想借助政府力量，然而政府参与需要非常谨慎，很有可能触及WTO政策补贴问题。

互动环节

管理员王帅：国内企业将专利整合后进行运营，这个是否会涉及到您刚才所说的，有政府背景违背WTO呢？

孙远钊：这个要看具体情况判定，这里面要非常小心，关键在于政府是否给出任何被认为补贴的，都可能有WTO问题出现。

刘军锋：对中国私营企业走专利非实体方向运营，您有什么建议？

孙：中国企业要想自己玩这个事，这是个无底洞，台湾当时运营是工研院出面，一上来就要出10亿新台币，相当于2亿人民币，只能玩三个专利，大概一两场诉讼就用完，运营这个模式也要看大厂小厂能否摆平，当大厂出事拿去用了小厂怎么办？另外一个要考虑的问题是，现在美国政府、立法、司法、行政都在规制专利非实施实体，因此不妨观望一下。

候化崇：专利海盗是否会抑制创新？

孙：专利海盗在某些方面的确产生了抑制创新的作用，也抑制了创新的发展。

小哲：如果中国发生这样的专利流氓案件，我在想是不是有可能涉嫌为敲诈勒索？国外有类似的问题？

孙：有的，这就是为什么称之为专利流氓就是收保护费，有敲诈勒索的嫌疑，至于手上的专利是否是好的专利，谁也不知道，像中小企业没有人力和物力完成检索。像高通出售专利都是以专利包的形式出售，其专利包中的专利是否有有价值的专利谁也不清楚。

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