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知产生态群微活动
李银惠，律师，专利代理人，工学硕士，在企业专利战略方面具有较深入的研究，涉及到的工作包括专利检索、预警分析、专利布局、规避设计、复审无效和侵权诉讼等工作，对专利挖掘与布局、企业知识产权风险管理最有经验。著有：李银惠专利战略网：www.patent5.com陶国南，法学、信息系统管理双本科学历，2006年开始从事知识产权法律服务，现任上海申浩律师事务所专职律师，合伙人，申浩知识产权中心执行主任，上海市律师协会知识产权业务研究会委员、中华全国律师协会会员。
多聊，是我从客户的当面谈过很多次，从而对整个技术发展情况非常了解，所以在当庭的时候技术表现非常好，能够非常清楚地阐述技术的发展和作用。这个给我的体会就是，一定要跟当事人充分地沟通，至少三次要与当事人当面聊整个案情，整个技术方案，必须做到对整个技术方案非常详细地了如指掌的程度，才能打赢。而这种了解，绝不可能靠代理人看两天书，看几篇对比文件就能掌握的，因为很多技术细节，必须是本行业的自身技术人员或者侵权诉讼中的资深行业人士才知晓的，书上是看不到的，必须由本行业的当事人告诉你，你才会知道，而且由当事人告诉你，你也更容易理解。否则，同样的说辞，你在书上看到，与你在别人嘴里听到，其实后面的含义根本就是不同的。细读，就是可能这些证据是否有相互关联，其实说不定会有，所以作为代理人必须把全部证据材料从头到尾读完，即便是已经找到了相关的部分，那也不能不读其他部分。劳动纠纷案件，我就是在同样的收寄物品奖惩规定里面，找到了免责条款，我事先是不知道是否有用的，但当我决定必须要把所有文件都读一遍的时候，就决定了我肯定会找到点什么。作为一个律师，攻击审查员或者法官专业度或者合法性，是不可取的，律师唯一能做的事情就是尽可能地掌握规则，尽可能地预测法官的判决倾向，从而以自己的努力尽可能迎合到法官的思维。法官的判决一定是有套路可循的，一定是可以通过努力增加自己的胜率的。细读、多聊是绝对没错的，阅卷陈词是必须要做的形式问题，饱和在原告起诉的时候要饱和，就是无论是否有充分证据，都要提出来，有助于影响法官心证，即便法官最终说不采取这个证据，但实际上心里已经受到影响了。但这个一刀砍死，似乎在原告中难以体现，因为在诉讼之前，恐怕争议焦点到底是什么，好像搞不清楚，没有经过法官认定时，搞不清楚争议焦点。而且，就算是庭审之后，也不见得能够把争议焦点准确把握，法官对于专利诉讼，反正就是有效性、是否侵权、赔偿责任三段论去讲，而不会讲到真正的争议焦点。就算是原被告双方在法庭上争来争去的东西，法官只是看热闹而已，但法官实际上心中的心证结果，并不会表现出来。如何在一审（或者复审委处）就把法官的心证焦点找出来，并一刀砍死呢？也许找不到，也许没法找到，但至少做任何诉讼，包括无效宣告，都必须在饱和攻击的前提下，确保一个地方一刀砍死。这两者是缺一不可的，不是只做一个就行了。不做饱和攻击，你就不知道法官的痒痒肉在哪里，万一你一刀砍在了法官早就内心认定不可能的观点上，就算是再努力再细致再充分也是白费；但如果不做一刀砍死，而是平均分配体力分配战斗意志，恐怕会导致全面挠痒痒，但没有一个地方能把法官的心证一刀砍死的地方，导致整体自己觉得很有把握很有道理，简直世界上没有比我说的更有道理的话了，但实际上法官一个都不信，只有死路一条。律师的价值体现在争议上，尤其是诉讼有1/3的空间是模棱两可的。如何打破法官的自由心证是最难的，这个包括现有案例，尤其是法官过往案件的观点，比如我听说过，在广东省关于外观设计的现有设计抗辩，已经上升到创造性的程度，就是两个现有设计共同组合成涉案专利，可以当做现有技术抗辩不侵权。1999年，A公司成立，主要从事机械及行业设备、食品饮料加工设备、实验设备等，2008-07-31申请了一项名称为干燥机实用新型专利，该专利2009-06-09授权；2007年10月5日，B公司成立，专业从事食品、乳制品、饮料、生物、化工、制药等领域内的整线工程项目与实验室设备/仪器等制造、销售与售后服务企业。2011年10月，A 诉 B 生产、销售的干燥机设备 侵犯其实用新型专利。1）被告B单位股东原来是 A 公司员工，负责技术和销售的都有，B公司生产、销售的设备技术方案确实与A基本一样；（落入专利保护范围）2）该机器设备系从日本进口设备后，改进再申请的专利，且在2006-2007年就已经市场销售；确定应诉思路为，无效目标专利，找到在先销售的证据；2011年11月，被告单位经过认真的调查取证，发现了两处销售机器的证明，于是委托公证处前往调查取证。第一家取得的证据如下：书面证据：合同（复印件）、发票、付款凭证、交付凭证；书面证据：合同（复印件）、发票、付款凭证、交付凭证；机器实物，及照片；（机器有铭牌，生产日期、生产单位、型号）
2012年8月，复审委复审决定：宣告200820151496.2号实用新型的权利要求1、3-8无效，在权利要求2、9的基础上继续维持该专利有效。合议组经审查后认为：首先，卖方上B公司的喷雾干燥机应该有多种不同的型号，而附件9的公证书中所附照片、相关光盘（1809光盘）及现场演示的经公证处封存的机器上均没有显示产品铭牌；其次，虽然附件3中对此进行了解释，并指出贝通公司“只购买了一台，型号为DC-1500，名称为实验型喷雾干燥机”、“还在正常使用”，但附件3为请求人律师陶国南向声称系上海贝通公司的尹顺敏询问其所了解情况的律师工作笔录，该调查笔录实质上是尹顺敏所作的证人证言，在被调查人尹顺敏无正当理由没有出庭接受质证，也没有其他证据佐证的情况下，仅凭附件3尚无法确认附件9中提及的机器就是附件1、2中销售的实验型喷雾干燥机；最后，附件9中公证书也仅能够证明其所附照片中的产品在照片的拍摄之日即2011年12月18日存放在上海贝通公司的研发部内。综上，附件9中产品的公开时间不能确定。因此，附件1、2、3、9不能单独证明或者形成完整的证据链证明与本专利相同的产品于申请日以前已经公开销售。由此可知，请求人关于附件1、2、3、9形成的证据链破坏本专利权利要求1-9新颖性及创造性的主张不能成立。合议组经审查后认为，附件4的销售合同中显示于2008年4月11日、卖方B公司向买方上海南方农药研究中心出售一台型号为DC-1500、产品名称为实验型喷雾干燥机的产品，总金额为49800元；该金额与附件5的发票记账联中显示的2008年5月4日，抬头为上海南方农药研究中心、品名规格为DC-1500喷雾干燥机、数量为1、总价为49800元一致；也与附件5的转帐凭证中显示在2008年7月30日应收上海南方农药研究中心帐款的金额为49800元一致。附件10中第15、16张照片显示，附件10的产品的生产单位为上海达程实验设备有限公司、型号为DC－1500、名称为实验型喷雾干燥机、出厂日期为08年4月。由上可见，附件10与附件4中的产品型号、名称均一致，且日期吻合；附件10与附件5中的型号也一致，虽然附件10中的名称为实验型喷雾干燥机、而附件5中的名称为喷雾干燥机，并不完全一致，但是鉴于商业活动中，在开发票或者记帐时经常会使用简写，基于它们均涉及喷雾干燥机，且它们的型号也是一致的，因此可以认定附件5中的DC-1500喷雾干燥机与附件4、附件10中DC1500的实验型喷雾干燥机指的是同一产品。并且附件6的律师工作笔录中徐文平的证人证言也与上述内容并无矛盾之处，因此附件4、5、6、10之间能够形成一个完整的证据链来证明附件10中的产品于2008年4月11日已经公开销售这个事实。因此附件10中的产品能够作为评述本专利新颖性和创造性的现有技术使用。
二、关于技术比对方面
1、关于宣告无效的权利要求1、3-8
合议组认为涉案实用新型权利要求1、3-8所限定的技术方案与现有技术所公开的技术方案相比，其区别技术特征为本领域的常用技术手段，或是本领域技术人员在现有技术的基础上容易想到的，该权利要求所限定的技术方案是显而易见的，该权利要求所限定的技术方案不具有实质性特点，不具备创造性。
2、关于权利要求2
合议组经审查后认为，第二组证据，附件10的照片6、29并不能看出“旋风分离器上设置一内凹的T形槽，所述T形槽内设置一用以连接所述旋风分离器的可滑动的滑块”这一特征。因此，请求人关于“附件10公开了权利要求2的附加技术特征，使得权利要求2不具备创造性”的主张不能成立。
3、关于权利要求3
合议组经审查后认为，第二组证据中附件10的上述照片只能得出雾化器采用二流体喷嘴，其具有一撞针装置，所述撞针装置设置于所述雾化器内部。但是无法确认撞针装置是自动疏通阻塞的。因此，请求人关于“附件10公开了权利要求9的附加技术特征，使得权利要求9不具备创造性”的主张不能成立。
该案中A公司主张的是以权利要求1为其保护范围，因此该案部分无效后原告撤回了起诉。
2012年1月，A公司在起诉B 公司的同时，也起诉了另一家企业C,该公司情况与B公司情况基本一致，也是离职员工开的公司，技术思路一致，同时也是我方代理。因此原告继续要求以权利要求2、9为保护范围，继续控告C构成侵权。2012年12月，C公司调查取证后我方取得了第三组证据，证明A公司设备在申请日前已经公开销售，第二次请求宣告上述专利权利要求2，权利要求9无效；书面证据：合同（复印件）、发票、付款凭证、交付凭证；机器实物照片及工作状态视频；（机器有铭牌，生产日期、生产单位、型号）经过审理，复审委作出决定：宣告200820151496.2号实用新型专利权全部无效。
技术采信部分理由：
1）本专利权利要求2要求保护一种喷雾干燥机。证据8公开了一种实验型喷雾干燥机（参见照片第1页右下图），其包括空压机、风机、加热器（参见照片第3页左下图）、蠕动泵、旋风分离器、干燥室及雾化器（参见照片第1页左下图），空压机连接至雾化器（参见照片第3页左下图和右下图），蠕动泵连接至雾化器（参见照片第1页左下图），风机连接至加热器（参见照片第3页左下图），加热器连接至干燥室（参见照片第1页左下图、第3页左下图和右下图），旋风分离器也连接至干燥室（参见照片第1页左下图），空压机固定在下柜体底部、风机和加热器设置在上柜体中，风机固定在上柜体的内侧壁（参见照片第3页左下图和右下图），上柜体的底部与下柜体的顶部紧挨在一起，上柜体设置一内凹的T形槽，旋风分离器上设置一位于T形槽内以进行连接的可滑动滑块（参见照片第1页左下图、第3页左上图和视频）；比较可知，证据8与本专利权利要求2的区别在于：（1）证据8无法确认空压机、风机和加热器设置在一柜体内；（2）权利要求2的T形槽位于分离器上，证据8的T形槽位于柜体上，两者的设置位置不同；关于区别特征（1），证据8中上柜体的底部与下柜体的顶部紧挨在一起，本领域的技术人员为了使结构更加紧凑、外形更加美观，容易想到将分别设置空压机、风机和加热器的上柜体与下柜体合并成一个柜体，这属于本领域的常规技术，不需要付出创造性劳动；关于区别特征（2），证据8的T形槽和滑块与权利要求2的结构和作用相同，均用于将旋风分离器可滑动的连接至柜体上，而将T形槽设置于柜体上还是设置于旋风分离器上只是本领域的常规技术选择，不需要付出创造性劳动，因此，相比证据8公开的内容，本专利权利要求2不具备实质性特点和进步，不具备创造性。
2）本专利权利要求9要求保护一种喷雾干燥机。证据8公开了一种实验型喷雾干燥机（参见照片第1页右下图），其包括空压机、风机、加热器（参见照片第3页左下图）、蠕动泵、旋风分离器、干燥室及雾化器（参见照片第1页左下图），空压机连接至雾化器（参见照片第3页左下图和右下图），蠕动泵连接至雾化器（参见照片第1页左下图），风机连接至加热器（参见照片第3页左下图），加热器连接至干燥室（参见照片第1页左下图、第3页左下图和右下图），旋风分离器也连接至干燥室（参见照片第1页左下图），空压机固定在下柜体底部、风机和加热器设置在上柜体中，风机固定在上柜体的内侧壁（参见照片第3页左下图和右下图），上柜体的底部与下柜体的顶部紧挨在一起，具有一撞针装置，撞针装置位于雾化器内部（参见照片第2页左下图和右下图），同时，证据7的合同技术附件中记载了“喷雾器自动疏通阻塞，在线变频控制”，合同的技术参数部分关于“射流器疏通”部分记载了“撞针频率可变”，并且记载了喷雾系统带有两液体喷嘴，证据8的视频中显示了撞针装置在内部自动伸缩，由此可毫无疑义的确定该撞针装置用以自动疏通阻塞；因此，相比证据8公开的内容，本专利权利要求9不具备实质性特点和进步，不具备创造性。至此，本案专利因全部无效，原告丧失了诉讼的基础，因此撤回起诉。3、取证的全程把控；做到心中有数，法院、复审委的审批思路和 审理思路一定要做到事先模拟；否则容易出现特殊情况。（文章来源：知产生态群）
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