（本文截取自知产生态群2和群10部分群友聊天记录）

郑雄：

一上诉公司起诉某公司专利侵权，同时登出公告，宣称被告侵权，能否以不正当竞争提起反诉，还是要另案起诉?请各位大伽指教。

戚啸贤-上海-德恒律师：

另诉。

郑雄：

法官说因为不符合级别管辖的规定，所以不能反诉。

戚啸贤-上海-德恒律师：

两案都不是针对一件事的。

第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。

反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。

所以我认为哪怕同一法院有管辖权，也就当另诉。

郑雄：

级别管辖不是不能反诉的理由，基于是否真正侵犯专利权这一相同事实提反诉似乎说得通。

朱东升律师-知产10年：

上市公司在法院还没有确认侵权的情况下刊登公告宣布对方侵权，有点操之过急，会有侵犯对方名誉权风险的。

郑雄：

如果判决专利侵权，是否不正当竞争就很难说了，如果最终认定不侵权，不正当竞争是肯定的。事实上现在对被告影响很大。

戚啸贤-上海-德恒律师：

仍不一定。不正当竞争还是仔细看个案情况比较好。我记得有个退休法官提过一个案子：甲有专利，通过诉讼指控竞争对手乙侵权，并在专业展会上宣传甲起诉乙侵权。专利案的结果忘了，但是甲的宣传行为被判不正当竞争。在此案件中，甲宣传的是事实。甲只是说其起诉了乙专利侵权，没有指责乙“抄袭”、“仿冒”。然而，由于甲在专业展会上大肆宣传其起诉的事实，而乙又举证证明其销售额因此下降，所以甲的行为被认定为不正当竞争。法官用的是反不正当竞争法第二条，而不是商业诋毁条款。

陈永吉：

侵权，但不具有反诉法律关系，另诉。

郑雄：

反诉与本诉诉讼请求基于相同事实，是可以提反诉的啊，关键是是否基于相同事实？

群10管理员-谭宗成律师-国辉：

直接起诉，为什么要反诉呢？自己审自己的。

郑雄：

省钱省力。

群10管理员-谭宗成律师-国辉：

反诉如何省钱呢？

郑雄：

诉讼费减半。

群10管理员-谭宗成律师-国辉：

败诉方承担诉讼费，预交多少退多少。你诚心打输官司？

武汉律师向细生：

你不知道自己一定胜诉。

郑雄：

胜诉几乎是肯定的。

群10管理员-谭宗成律师-国辉：

不正当竞争，需要有确切证据的。人家要是能确凿你侵权，为什么不敢发公告呢？陈述的是事实，只是等法院进行司法确认。

郑雄：

专利无效几乎是肯定的。

群10管理员-谭宗成律师-国辉：

如果是明显不侵权，才有不正当竞争的问题。或者对方明明知道是现有技术，却去重复申请专利。这种对证据的要求是很高的，主观故意。

郑雄：

这点我不认同。

群10管理员-谭宗成律师-国辉：

你不认同，法院认同就可以了。这在司法实践中都出了N多案例了。

郑雄：

你说的是是否恶意诉讼的问题？

群10管理员-谭宗成律师-国辉：

比如说迈瑞给理邦客户发律师函的案子，都到最高院了。最后还是没认定为不正当竞争。还有浙江高院都有案例。不正当行为不是都会认定为不正当竞争的。不然，国内的几乎所有竞争都是不正当竞争了。

郑雄：

会不会是因为确实侵犯专利权，所以不构成不正当竞争？

群10管理员-谭宗成律师-国辉：

看看这个文章：

[新刊抢读 | 知识产权侵权警告函的正当性边界——最高法院理邦案裁定之评析

这个判决，进行了充分说理。上半年还没判的时候，孔祥俊在一次会议中就提到了这个案子。不正当行为和反法规定的不正当竞争，还是有很大不同的。

郑雄：

但同时也指出：“如果专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出权利行使的范围，可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。”因此，最高法院一方面肯定了警告函的发送属于权利行使行为，但另一方面也认为可能会被滥用成为市场竞争行为。

从反面角度需要论述是否构成商业诋毁，问题的关键显然是迈瑞公司发送的律师函是否构成捏造、散布虚伪事实，尤其是以何种标准和确定性程度判断律师函的内容是否构成虚伪事实。最高法院提出了两个判断标准：“由于专利权人熟知其专利权状况，且应当并一般有能力知道相关涉嫌侵权事实，在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。”其实，“信息披露是否充分”应当是判断“是否善尽谨慎注意义务”的一个客观因素，

群10管理员-谭宗成律师-国辉：

当时孔祥俊说会专门在判决书做出引导性的论述。就是可以以这个案子定的标准来判断，看是否构成不正当竞争。

（图文整理人郑晓霞，转载须注明文章来源微信公众号：E-IPER）