本文将试从“避风港”规则所涉三方主体的角度分别分析《民法典》所带来的变化与影响。
作者 | 谢佳佳 上海融力天闻律师事务所
编辑 | 笺柒
“避风港”规则滥觞于美国《数字千年版权法》（DMCA），是关于“网络服务提供者”（以下简称“平台”）在履行“通知-删除”义务后无需就平台用户（“以下简称“用户”）侵权相关事宜承担责任的一套制度。这种“避风效应”抗辩的主体既包含对平台提出主张的权利人也包含平台服务的对象——用户。针对权利人，这项制度是指：“在不存在直接或者间接侵权的情况下，若平台遵循“通知-删除”规则，即便用户构成侵权，平台亦无需承担责任。针对用户，这项制度则是指，平台依据法律规定采取删除等必要措施的，不构成对用户的违约[1]或者侵权。
在我国的法律体系中，“避风港”制度始见于2000年针对“计算机网络著作权纠纷“的司法解释——《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》[2]（以下简称“原信网司法解释”）。彼时“通知-删除”规则有着更粗放的名号——“警告-删除”，而有权避风的主体也仅限于“提供内容服务”的平台。其后的2006年[3]，《信息网络传播权保护条例》（以下简称“条例”）颁布，由司法部门命名的颇有行政措施意味的“警告-删除””被行政机关亲自更名为更加中性的“通知删除”，而且整个“通知-删除”制度也被规定的更加具体完善——包含了 “通知-采取措施-转送通知-反通知-恢复措施-转交反通知”一系列的具体流程，“通知-删除”规则初见雏形。
2010年，《侵权责任法》将“通知-删除”规则上升到了立法的层面，适用范围更是扩大到了所有民事权益，而分别在2013年及2014年生效的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信网司法解释”）与《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“人身权司法解释”）则针对信息网络传播权及人身权对“避风港制度”作出了更为细致的制度安排。近年来，随着电子商务的蓬勃发展，全国人民代表大会常务委员会则在2018年颁布了《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“电子商务法”），该法律着眼于互联网商品销售或服务行为，继续在立法层面“修缮”针对知识产权侵权行为的“避风港”。
2020年5月28号，《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）几易其稿，终于发布，并将于明年年初正式生效。《民法典》在第七编第三章“责任主体的特殊规定”项下以四条独立条文的篇幅将“避风港”规则推到了一个新的高度。以下本文将试从“避风港”规则所涉三方主体的角度分别分析《民法典》所带来的变化与影响。
《民法典》第一千一百九十五条规定：“用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”而第一千一百九十五条第三款规定：“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定”。
首先，从表述层面，《民法典》较之《侵权责任法》，规定发出通知的主体从 “被侵权人”变为了“权利人”，在争议行为尚未经司法最终判定前，如此表述显然更加中立准确。其次，《侵权责任法》并未明确通知应当包含的内容，《民法典》在《电子商务法》规定的“初步证据”的基础上增加了“真实身份信息”。反溯过往的相关规定，对通知内容要求最高的是已被废止的《原信网司法解释》，其要求提供“身份证明”，其后相关文件多仅要求姓名或名称，并要求权利人保证真实性。此次修订对“真实身份信息”的强调，有利于降低提交虚假证据材料的风险。最后，《民法典》进一步对“错误通知”相关规定进行完善。一方面，《民法典》明确不仅用户有权因错误通知受偿，平台亦享有此项权利。此前《侵权责任法》对此未有着墨，而《电子商务法》仅提及用户受偿权，《民法典》这项规定大大提高了权利人错误通知的侵权风险，对促进权利人正当维权大有裨益。
另一方面，《民法典》为确保不同部门法之间的衔接，特别添加了“法律另有规定的，依照其规定”的但书条款。那么，针对“恶意通知”设置加倍赔偿责任的《电子商务法》第四十二条仍具效力，而若后续我国依据20年年初发布的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“中美协议”）要求的“免除善意提交恶意通知的责任”制订相应法规的，该等法规也有其适用空间。
对权利人来说需要关注的要点是：第一、确保递交有效通知；第二、避免发送错误通知。
首先，通知的有效性是平台采取特定措施的前提，若通知不符合法定要求，平台即便未采取措施也无需承担责任[4]。通知的有效性包含“内容”与“渠道”两方面的要求。从内容角度来说，在实务中，最容易引起争议的是投诉内容的明确性，即《人身权司法解释》所称的“网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息”或表述为“能否使网络服务提供者准确识别权利人、准确快速定位侵权内容并易于对侵权行为作出判断的内容” [5]。因此，若未写明主张权利的作品名称、也未指明侵权网址的，法院往往认为该通知无法构成有效通知[6]。而对于前述明确性的要求，具体需要细致到什么层面，尚有争议。例如，若权利人仅提供了权利客体名称，未提供平台可直接操作的网址、编号等，平台是否有义务进一步检索并履行后续义务？对此，部分法院认为通过名称及其他相关证据，平台只需简单查证即可准确定位侵权内容的，平台应当履行删除侵权内容的义务[7]。而持相反意见的法院则认为用户众多，要求平台在未列明网址的情况下主动删除，于法无据[8]。对此笔者认为，判断权利人仅提供名称是否满足通知准确性的要求还需根据平台具体需要承担的检索义务的轻重予以综合判断。具体说来，在前述两类案件中，得到法院支持的案例针对的是仅需作品名称即可简单定位的文学作品或电影作品，而若将场景转换至“淘宝”等电商平台，需要依据商品名称搜索销售该商品的店铺，需要平台进行大量的筛选与判断，就可能被认为是对平台的过高要求。此外，需要注意的是，通知的内容仅需达到法定要求，若平台提出额外要求，权利人无需遵循。例如，在(2015)浙知终字第186号专利案中，平台以权利人未提供权利特征对比表为由不通过权利人通知的，法院认为平台不得适用“避风港”规则。提交通知还需注意发送渠道的问题——若平台设置了较为简洁方便的投诉通道，权利人应当通过平台预置渠道进行投诉。首先，这点隐含的前提是平台有为权利人设置合理的通知途径的义务[9]，即明确的“通知-删除”程序为“避风港规则”适用的门槛。其次，若平台已根据法定的要求设置了相对便捷有效的维权投诉通道，权利人选择通过商务合作邮箱或其他通道进行投诉的，即便内容不存在问题也需要承担被认定为无效通知的风险[10]。权利人需注意的第二项要点为“避免错误通知”。关于“错误通知”的内涵，我们可参考浙江省高级人民法院民三庭在2019年年末发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》的规定，其第二十五条规定：“错误通知是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误。”而从归责原则的角度分析，在现有的法律体系内，主流观点从文意解释及体系解释的角度出发，认为错误通知的归责原则为“无过错责任”，也即错误通知责任与通知人的主观状态无关。虽然，在《中美协议》的推动下，最高人民法院已在2020年4月15日发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》第六条明确规定：“完善电商平台侵权认定规则。……要依法免除错误下架通知善意提交者的责任……，但前述意见仅为法院内部的规范性文件，并无直接的法律效力，错误通知需要承担的责任还是被认为是高于一般侵权责任的。鉴此，权利人应当更加审慎的发出维权通知，对侵权认定获得支持的可能性预先进行判断。 除前述注意要点外，需要提示的是“通知”与“诉讼”的关系。首先，避风港规则的性质为平台对于侵权主张的抗辩事由[11]，对于权利人来说，通知并非维权的前提，也即权利人可不经通知向平台发起诉讼[12]，而在权利人起诉后，平台也无权要求权利人发送通知[13]。同时，通知也不仅限于向平台发送的投诉通知，若权利人向法院提起诉讼后，平台即履行移除义务的，在无过错的前提下，也可援引“避风港规则”。其次，权利人与平台约定维权前必须发送通知的，权利人未经通知即起诉的，仍然可能获得法院的支持。理由在于，权利人与平台的约定仅属于权利人的合同义务，违背该合同义务，权利人也许需要因此承担违约责任，但并不影响权利人以侵权为基础对平台提出权利主张[14]。
《民法典》第一千一百九十六条第一款规定：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息”。用户的“反通知”权利在《信网条例》有所规定，之后该规定被《电子商务法》吸收。此次《民法典》则将用户的反通知权利的适用范围扩大到了民事权益的范畴。在内容上反通知与通知的内容要求相同，即要求包含“初步证据”与“真实身份信息”。前述“初步证据”所指具体内容与判断标准应根据涉及的不同侵权类型而有所不同。例如，在著作权侵权的情况下，初步证据一般是指著作权登记、授权书、底稿，而在人身权侵权的语境下，相关的事实与法律判断的难度都颇高，用户往往难以提供详实的初步证据，此时对用户提供证据的要求则应相对降低。要求用户提供“真实身份信息”的这项规定，笔者认为意义重大。2000年的《原信网司法解释》要求平台提供网络注册资料，否则由平台承担连带责任，这对平台在提供信息层面提出了极高的要求。但随着《信网司法解释》的出台，前述规定也被废止。而其他相关规定并未将平台提供信息的义务与侵权判定相关联——《信网条例》规定了仅著作权行政管理部门可要求平台提供用户信息，拒绝提供的后果为承担行政处罚责任而《人身权司法解释》出于对制止网络暴力的强烈需求，司法机关强调了权利人可要求平台提供用户信息，但需采取诉讼的方式，成本颇高。回到《民法典》的相关规定，立法机关将提供信息的义务加诸在用户身上，显然更加合理。理由在于，获取用户真实信息对于维权至关重要而网络的匿名性使得获取用户真实身份信息难度颇高。若要求平台提供信息，平台多有被指责侵犯用户隐私进而损害产品声誉之虞而若将该义务转由用户承担并作为反通知的内容，用户为抗辩权利人的侵权控诉主动提供，即避免了平台被陷于尴尬之境，也更大程度保证了信息的真实性，对于提高维权效率作用极大。《民法典》第一千一百九十五条第二款规定：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。第一千一百九十六条规定第二款规定：“网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。第一千一百九十七条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。首先，《民法典》的前述规定强调了平台作为权利人与用户之间“中性”的“桥梁”作用，这点也与此前司法实践体现的 “网络服务提供者应当保证有效投诉信息传递的顺畅”[15]要求相同。平台的“桥梁”作用主要体现在转送“通知”与“反通知”上。此前，转送“通知”与“反通知”的义务在《信网条例》中被提及而后在《电子商务法》中被上升为法定义务，但囿于《电子商务法》的适用范围，其他民事权益，例如人身权，平台并无法定的双向转送义务，根据《人身权司法解释》，权利人或用户获得对方通知内容还需依赖诉讼。而《民法典》统摄范围为民事权益整体，这使得“通知-删除”完整流程的适用性大大增强。平台的“桥梁”作用是中性的，也就是说平台不应偏袒权利人或用户任一方。这点体现在了制度设计上对“采取措施”与“终止措施”规定上的大体统一。一方面，平台在流程上不论是收到通知还是反通知，要做的都是向相对方转送通知并在规定时间节点后“及时”采取措施或终止措施。而之前，针对转递通知与必要措施的先后顺序，《信网条例》规定的是“同时”，但也有判决指出，客观上，通常是网络服务提供者先删除、断开链接，然后在较短时间或合理时间内转送通知[16]。而此次《民法典》对采取措施与终止措施的表述均是是先强调“转递通知”，后要求“并采取或终止措施”，这一顺序的调整也被认为平台应当更注重通路的作用，不应过分依赖主观判断采取或终止措施。当然，这种用语顺序上的调整，在没有明示两个行为具有先后顺序的情况下，这么解释多少有些在玩文字游戏的意味。但对于“终止措施”时间节点规定的调整则明显体现了立法者强调平台中性作用的立法倾向。在《信网条例》中，平台被要求在收到反通知后“立即”终止措施，而《民法典》则将终止措施的时间节点放在了未收到权利人反馈后。这点实际上是优化了《信网条例》所规定的“反通知启动型”终止机制，避免了因用户仅以反通知即可直接恢复侵权内容，导致“通知-删除”制度流于形式的困境。另一方面，在时间的要求上，采取措施与终止的措施都是“及时”，当然这不意味着采取措施与终止措施所花费的时间应当相同。对于采取措施的“及时”，相关司法解释认为“应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度，网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断”，例如，已有判决认为热门的电视剧或者电影，很短的侵权时间就可能给权利人造成巨大的损失，对于热门作品，其合理删除期限应当较短，对于非热门作品，期限可以适当放宽。而对于终止措施的“及时”实际上考虑的是平台需要等待权利人反馈的合理期间是多久。在《民法典》四审稿前，关于权利人反馈的时间是明确的15天，但立法部门表示“有的专家学者、企业提出，‘十五日'的期限过于绝对，建议修改为‘合理期限'，以便于司法实践中根据具体案件情况确定期限”，因此《民法典》最终的规定为更具灵活性的“合理期限”。当然，对于用户而言，若认为等待期过长也可通过向法院提起错误通知或确认不侵权之诉，要求法院启动诉前行为保全以终止措施[17]。其次，更为引人注目的是，《民法典》明确了平台可根据规定标准采取多元化的必要措施。具体标准是立法机关先后在《民法典》三审稿及四审稿中添加的 “服务类型”与 “构成侵权的初步证据”。此前，关于必要措施的具体类型相关规定采取列举式的立法方法——《侵权责任法》规定为“删除”“屏蔽”“断开链接”等而《电子商务法》在此基础上增添了“终止交易和服务”。而司法实践也表现出了对平台采取“禁言”、“封号”等新型措施的保守态度[18]。《民法典》通过增加必要措施的判断标准，给新类型的网络侵权处理预留了空间。具体说来，根据“服务类型”采取必要措施的含义是考虑“制止侵权行为所需要的必要限度”，而非“一刀切”的对所有侵权行为都采取“删除”或同等措施。例如，对于对用户本身有管理权限的天猫等电商平台，除删除侵权商品链接外，还应当根据平台管理规定对用户进行进一步的处罚[19]，而对于提供小程序服务的平台，即便小程序上的侵权作品依然存在，删除小程序的措施也被认为超出了必要的限度，并不适当[20]。正如全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国侵权责任法释义》中指出的：“不同类型的网络服务提供者在接到侵权通知后所承担的义务也应有所区别”[21]。根据“构成侵权的初步证据”采取必要措施则是指根据权利人提供的通知内容、“所侵害权利的性质、侵权的具体情形等”[22]加以综合判定。例如，对于专利侵权而言，侵权判断所需的技术及法律要求都极高，平台并无义务也无能力进行侵权判断，在此基础上，法院判定“转送通知”自身可以构成一种必要措施[23]，也算是依据侵权的具体类型为必要措施“量身裁衣”了。最后，此次《民法典》的重大变化是在民事权益立法层面明确引入了“红旗规则”。“红旗规则”是指若侵权行为像飘扬在平台上的一面猎猎“红旗”一样明显，平台就“应知”存在侵权行为，若不采取任何措施，它将无法适用“避风港规则”。我们知道，在《侵权责任法》中，关于平台过错的相关表述为“知道”，“知道”是否包含司法实践所称的“应知”争议很大。虽然全国人大法工委民法研究室表示“从法解释学的角度来讲，知道可以包括明知和应知两种主观状态”，《信网司法解释》及《电子商务法》均明确采用了“应知”的表述，学界仍对此持异见者众。《民法典》此次明确平台担责的主观状态包含了“知道”与“应当知道”则弥补了因《侵权责任法》“语焉不详”带来的立法缺失。具体说来，对“知道”的理解首先需要明确的是，平台对平台内的侵权行为并无普遍的主动审查义务[24]。但若被证明平台明知侵权行为存在而不采取措施的，平台需承担连带责任。《信网司法解释》曾明确规定权利人通知为证明平台明知侵权行为存在的一种方式，司法实践也多以此标准认定平台责任[25]。而除权利人通知外，有法官认为淘宝等电商平台若在接到投诉后，没有依据既定的管理标准对用户后续的侵权行为进行控制[26]，或者被投诉的用户直接在其主页上明示其销售侵权商品的[27]，也被视作证明平台明知侵权行为存在的证据。与前述诸例不同的是，若平台为应对行政审查进行关键词过滤，因不涉及人为选择与编辑，并不能被认定“明知”或“应知”侵权行为存在[28]。对于如何判断“应知”，《信网司法解释》第九条作了概括性的解释， 2020年发布的广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审批指引（试行）也为此提供了有益的参考。司法实践认为：“认定网络服务提供者对于网络用户利用其网络服务实施的侵权行为是否应知，其核心在于确定网络服务提供者是否尽到了应尽的合理注意义务”[29]。而合理注意义务的判断标准则随平台、业务、权利客体等差异而存在不同。举例说来，短视频平台因其侵权成本低、侵权后果严重且平台采取“激励金”等方式措施鼓励用户发布内容，其注意义务较高[30]；对搜索引擎而言，其“定向设链”[31]时比实施全网抓取时需要承担的注意义务更高[32]。而不同的下载量[33]、是否处于“热映期”[34]均会对注意义务的高低产生影响。需要特别注意的是，权利人与平台就相同或相关内容有过交涉的，很可能会对平台注意义务的认定产生影响。前述交涉既包含了双方曾就相同内容发生过诉讼[35]也包括平台曾就相同内容获得过权利人授权[36]。而“避风港”规则本身包含的“通知程序”也与平台的注意义务息息相关。例如，若用户提供内容因权利人通知被平台删除后，用户仍就同一内容持续侵权的，法院可能认为平台有义务进一步采取措施制止侵权[37]而若权利人主动多次通知的，平台也应格外注意[38]。注释：
[1]摘自最高人民法院侵权责任法研究小组：《
[2]本篇法规被《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012年12月17日发布；2013年1月1日实施）废止
[3]本篇法规被《国务院关于修改《信息网络传播权保护条例》的决定》（2013年1月30日发布；2013年3月1日实施）修订，但对应内容并未调整
[4]最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定
[5]（2017）京73民终1194号
[6]（2009）朝民初字第22280号
[7]（2009)朝民初字第14734号；(2018)苏民终176号
[8]（2011)一中民终字第2223号
[9]（2013）浦民三（知）初字第643号
[10]（2017)京73民终1194号
[11]北京市高级人民法院关于印发《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》
[12]（2006）一中民初字第7251号
[13]（2013）海民初字第23623号
[14]（2013)一中民终字第4396号
[15]（2015)浙知终字第186号
[16]（2017）京73民终1194号
[17]（2019）苏01民初687号
[18]（2018)京01民终9870号；（2019）京0491民初16058号
[19]（2015）浙知终字第186号
[20]（2019）浙01民终4268号
[21]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》（第2版），北京：法律出版社2013年版，第215页
[22]（2017）京73民终1194号
[23]（2015)浙知终字第186号
[24]崔亚斌诉普联软件（济南）有限责任公司网络侵权案，《人民司法·案例》2009年第6期
[25]殷某诉北京百度网讯科技有限公司网络侵权责任纠纷案，《人民司法·案例》2013年第6期
[26]（2010)浦民三(知)初字第426号
[27]（2017）京73民终1194号
[28]（2013）海民初字第21922号
[29]（2018）最高法民再385号
[30]北京互联网法院挂牌成立后开门受理的第一案——短视频App抖音诉互联网科技巨头百度旗下伙拍小视频信息网络传播权侵权，北京市海淀区人民法院宣判北京字节跳动科技有限公司诉北京爱奇艺科技有限公司侵犯信息网络传播权系列案
[31]与特定来源网站设立链接
[32]（2018）最高法民再385号
[33]同上
[34]（2012）海民初字第02333号
[35]（2018）最高法民再385号
[36]（2013）海民初字第21922号
[37]（2010)浦民三(知)初字第426号
[38]（2007)高民终字第1189号
