江苏恒瑞医药股份有限公司（下称恒瑞医药）于2017年3月28日针对上海宣创生物科技有限公司（下称宣创生物）的发明专利权（专利号：ZL201510398190.1,润桐专利检索）提出无效宣告请求，在该案的审理过程中，关于涉案专利保护的N-[4-(1-氰基环戊基)苯基]-2-(4-吡啶甲基)氨基-3-吡啶甲酰胺甲磺酸盐（下称甲磺酸阿帕替尼）A晶型是否属于现有技术成为主要争议焦点之一。

　　现有技术的认定是新颖性和创造性审查的基础，也是专利侵权诉讼中现有技术抗辩的基础。根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南》进一步规定，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

　　根据上述规定，一项技术是否构成现有技术，应当同时具备以下条件：一是必须实际存在某种公开行为；二是该公开行为必须在申请日或优先权日之前完成；三是该公开行为足以使得公众通过正当途径即能够得知实质性技术内容；四是公众应当是不特定的人，且不负有保密义务。下文将结合该案对这些构成要件逐一进行分析。

　　实际的公开行为应当存在

　　“为公众所知”的完整过程可分为两个步骤，首先由技术信息传播者作出某种公开行为，然后公众作为技术信息接收者，通过一定途径获得相应技术信息。其中公开行为是公众获知的前提，专利法第二十二条第五款的定义实际上隐含了一个条件，即必须实际存在某种公开行为，使得相关技术内容被公众获知，或者使之处于公众想获知就能够获知的状态。这种公开行为必须客观存在并已完成，而不应仅仅是一种可能性。

　　该案中，恒瑞医药依据其提交的证据2中记载有甲磺酸阿帕替尼（商品名为艾坦）于2014年12月13日获得原国家食品药品监督管理总局批准用于治疗晚期胃癌，以及该药于2015年4月至2016年3月期间在“某院”临床使用的事实，主张甲磺酸阿帕替尼在涉案专利申请日前已获批上市销售，因此导致其A晶型构成使用公开。

　　就药品的销售而言，公开行为即向公众公开销售药品，若要构成使用公开，必须实际发生了向公众销售药品的行为，使得公众通过药品说明书或检测分析等手段，想获知就能够获知所述药物的组成及其结构信息。在药品行政审批程序中获得批准仅仅是申请者获得了生产并上市销售的许可，是药品合法生产和上市销售的前提，仅具备了向公众销售药品的可能性，获得批准后还需要生产出合格的药品，然后才可能进行销售。实际上，在制药行业获得药品批准后长期未投入实际生产销售的情况普遍存在，因此获得行政批准之时并未实际发生公开销售行为。虽然艾坦于2015年4月至2016年3月期间曾在某医院临床使用，但证据2并未说明该药品是通过何种渠道获得，亦不能证明该医院通过他人的公开销售行为获得，因而不能证明实际存在他人向该医院公开销售药品艾坦的行为。综合上述考虑，由于恒瑞医药并未能证明在申请日之前实际存在公开销售行为，对于艾坦中的药物晶型信息尚未处于公众想获得能够获得的状态，不构成使用公开。

　　公开时间的认定应有前提

　　申请日或优先权日是划分现有技术的时间界限，只有在申请日或优先权日以前为公众所知的技术才能成为现有技术。一般而言，公开行为一旦完成，相关技术内容就脱离传播主体，不再受其控制，无论是否存在公众实际得知相关技术内容，该项技术就处于公众想得知就能够得知的状态。因此，公开行为完成之时通常就是现有技术的公开时间。以该案为例，假定经营者将药品艾坦摆上药房货架并做好公开销售的所有准备，只等消费者或患者前来购买，此时，如果公众通过购买该药品后对其进行分析测试，能够得知其中活性成分甲磺酸阿帕替尼的晶型信息，那么艾坦中甲磺酸阿帕替尼的晶型就处于公众想得知就能够得知的状态。因此，药品上架并做好公开销售的所有准备之时可以认定为药品的公开销售时间。

　　实质性技术内容能被知悉

　　现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容，这是一项技术构成现有技术的实质条件。如果公众通过某种公开行为无法得知实质性技术内容，则该公开行为所涉技术不属于现有技术。

　　该案中，恒瑞医药还提交了一件在先公开的中国专利申请作为证据6，其实施例4公开了一种甲磺酸阿帕替尼晶体，并且做了在室温或者RH90%高湿条件下放置6个月的化学稳定性实验，采用HPLC测试甲磺酸阿帕替尼在放置前后的含量变化。而涉案专利实施例17通过固态表征手段证实了证据6实施例4的晶体在这两种条件下放置6个月后均能转化为涉案专利的A晶型。据此，恒瑞医药认为，证据6所述稳定性实验实际上已经制得A晶型，并且公开了A晶型。事实上，涉案专利实施例17已经证实了证据6实施例4公开的晶体不同于涉案专利的A晶型，虽然其在稳定性实验中存在转化为A晶型的可能性，但是根据证据6公开的信息，所属技术领域的技术人员对于甲磺酸阿帕替尼在稳定性实验中存在晶型转化这一现象没有认识，也不能确定必然发生了晶型转化，没有证据证明公众能够得知A晶型的存在，公众由证据6只能认识到其实施例4的晶体，而无法获知关于A晶型的实质性技术内容，因此，甲磺酸阿帕替尼A晶型并不属于证据6公开的现有技术。

　　公众获知途径应该正当

　　一般情况下，一种公开行为是否导致相关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，应当根据公开行为的性质和目的、发生场景、受众特点、相关技术内容的内在特点等因素，综合判断公众通过正当途径获知相关技术内容的可能性。若没有相反证据，不应当考虑公众通过非正当途径获知技术内容的情况，否则一切技术都可成为现有技术。因为当公众想得知某项技术时，理论上都可以通过窃取等非法手段获得。例如通过公开销售，购买者获得药品的所有权，有权对其进行检测分析和破坏，以获得某些化学组成和结构信息。但是通过临床使用的方式，应当遵循临床药物治疗规律和目的来使用药品，不能用于别的用途，否则不属于临床使用。

　　该案中，恒瑞医药依据证据2主张，某医院对药品艾坦的临床使用导致涉案专利的A晶型构成使用公开。在医院中，药品的临床使用实质上是由医师或药师通过处方将药品提供给患者服用，以验证或获得药品的治疗效果。根据医院中药品的临床使用目的、国家药品管理制度和健康伦理，接触药品的医师、药师或患者可通过药品说明书获知所披露成分的一般技术信息，但是不能获知除药品说明书以外的药物组成和结构信息，理由是，他们使用药物的目的是治疗患者的疾病或者验证药物的治疗效果，医师或药师只能依据病情开具处方和使用药物，患者只是被动接受治疗，他们均无正当理由对药品进行破坏或不当处置，即只能依据临床治疗方案使用药品，而不能将药品用于检测分析等其它目的。也就是说，公众不能通过临床使用这一方式获得药品说明书记载内容以外的结构和组成信息。因此，证据2中药品艾坦的临床使用不足以导致甲磺酸阿帕替尼的A晶型成为现有技术。

　　形式上的“公开”不是公开

　　“为公众所知”中的公众是指不特定的人，其对所获知的技术不负有保密义务。保密义务来源于法律规定、合同约定、社会观念或者商业习惯等。采用不同的公开方式，能够获得该技术信息的公众的范围和数量有所不同。从专利审查实践的角度出发，认定是否构成现有技术不需要考虑能够获知有关技术信息的公众的范围和数量，但是必须是不特定的人。

　　该案中，对于药品艾坦的临床使用而言，证据2记载艾坦被批准用于治疗晚期胃癌，表1列出的“某院”调查的84个病例中，仅13例诊断为胃癌但与用药指南推荐适应症不符，其余病例均不是说明书记载的适应症而且与用药指南推荐适应症不符，并明确指出“不除外部分病例为某院临床试验人组病例”“该药Ⅲ期临床试验正在进行中”。由此可见，证据2中所述的临床使用极有可能是某医院承担的临床试验任务。如果该医院与药品提供者之间存在委托试验关系，患者也是该医院招募的临床试验志愿者，那么医师、药师及相关病人均与委托方存在特定关系，属于为完成该临床试验任务而负有明示或默示保密义务的人，不属于专利法意义上的公众。
　
　　判断一项技术是否构成专利法意义上的现有技术，应当根据公开行为、公开方式、公开内容、公开对象以及获知途径等因素进行综合考虑。一项技术如果成为现有技术，则必须在申请日或优先权日以前存在某种公开行为，足以使得公众想得知就能够通过正当途径得知该技术的实质性技术内容，公开行为的完成时间即公开时间应当在申请日之前。如果公众通过该公开行为无法获得所述技术方案的实质性技术内容，则不能仅仅因为该行为形式上的“公开”而认为该项技术成为现有技术。（来源：中国知识产权报　作者：国家知识产权局专利复审委员会　杜国顺）

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