标题：(专利查询，专利，专利检索，知识产权，专利搜索，专利查新，专利申请，专利下载，专利分析，润桐数据，http://www.rainpat.com) 

主持人：杨燕
分享人：问卷网CEO向守军、王晶律师、张健律师、乔万里律师、周炳日主编
参与者：【颠覆IP】微信群
时间：2015年5月23日 星期六20：30-21:30

案例环节

主持人：我们今天的主题是“我的奶茶被强哥抢啦！问卷网PK京东”。下面有请问卷网创始人兼CEO向守军先生给我们谈谈他的奶茶是怎么被抢的？大家的鲜花和掌声送上吧！

向守军：大家好我是向守军，我们问卷网1.0版本与京东调研产品主要存在的问题是：1、界面高度相似；2、功能高度相似；3、bug相同；4、问卷模板样式70%-80%相似。这其中包含部分逗号和句号都是相同。针对这些问题我们做了截图对比，同时做了公证作为证据，在与京东调研建立联系无果的情况下，我们通过微博@京东调研微博，在之后第二天京东调研微博发表声明，表述观点为设计方式为行业共识、京东调研无问卷网前员工，对实质问题没有解释，我希望京东调研针对抄袭问题给予解释，今天在颠覆IP微信群（入群加laurens_5）希望各位朋友给予更好的建议。

主持人：谢谢向总的精彩呈现，大家都明白是怎么回事了吧？我们今天请到了三位资深律师，现在我们就看看这些大律师是怎么泡奶茶的，大家欢迎！

王晶律师：大家好，各位嘉宾好和主持人好，首先做下自我介绍，我是南京知识所的律师王晶，同时也是专利代理人。结合这个案例刚才向总已经详细介绍了，如果说问卷网作为原告去起诉，首先要判断一下问卷网的权力基础是什么？这里面涉及到最核心的问题就是著作权的问题，那这里面这些界面、功能和问卷，是否享有著作权法所保护的权利？
   这里面涉及的几个问题，首先，界面、功能、模板能不能构成作品，在作品中属于哪一类？界面有可能涉及到图形作品和美术作品。因为功能是通过计算机软件后台程序来实现的，那有可能涉及到计算机软件著作权。对于问卷而言，问题的选择和设计，主要体现为文字作品。
   那我们在明白了问卷网就著作权所享有的作品，那这些作品是否具有独创性？
   我们讲独创性是根据我们现行著作权法实施条例第二条，这个作品必须去具有独创性并能以某种有形形式进行复制。独创性是直接关乎这个智力成果是否能够得到著作权法的保护，可以说独创性的认定是著作权法里面，最重要的问题之一。这个问题在业界许多知识产权专家和学者有不同论点。从大家来讲的话一般分两个派系。吴汉东老先生这个派系认为是独立构思，刘春田认为的独创是表达形式的独创，我个人更赞同吴汉东教授的观点。我个人认为问卷网的功能界面还有模板，特别是问卷网1.0版本的bug。在京东调研上有所体现。
   模板问题:问卷会根据探索需要达到一定效果，基于这个问卷的问题的数量、分布、包括排列，问题之间的逻辑结构，这些反映了作者的独创性。我之前看了1.0版本和京东的对比。我认为这些对比，需要一定的构思，设计出来的。而不是随随便便设计出来的。所以我认为问卷网的相关界面、相关功能、相关模板，它是构成著作权法意义上的作品。并且它涉及的面比较广，既有图形作品，文字作品，美术作品，可能涉及到计算机软件。
    这里还要涉及到另一个问题，京东调研的声明中写道，他们没有员工来自问卷网。这个有可能构成商业秘密，因此，京东的声明中更倾向表示没有侵犯问卷网的商业秘密。

主持人：在问卷页面属于作品的前提下，我们怎么来认定京东是否侵权，下面有请张律师来跟我们谈谈。

张健律师：大家好，我是江苏濠阳律师事务所的张健律师，今天有幸和大家共同探讨，京东调研网的相关页面是否侵犯问卷网的作品的问题。
   首先关于作品的性质我赞同王晶律师的分析。目标软件也就是问卷网要求保护的软件，在著作权法中属于哪一类作品王晶律师已经分析很到位。这个作品既包含有计算机软件性质，同时还包含有文字的相关内容，可以申请文字作品进行保护。还具有图表类的特征，符合著作权法第三条图表作品的特征。因此在本事件当中，我们没有必要说对作品属于计算机软件，、文字作品、美术作品、做一个非常细致的区分。暂时不对他区分并不影响，本事件当中京东调研与问卷网相关内容是否构成侵权的分析。我认为问卷网的相关内容已经构成著作权法意义上的的作品，因此可以得到我们国家著作权法相关保护。在确认被控作品也就是说京东调研网的相关内容是否侵权？我们可以从两个环节进行分析：首先，京东调研网的作品与问卷网的作品是否存在不可避免的雷同现象，判断这一点需要从两个方面进行考虑。第一是从质的方面也就是说被控侵权作品在表达形式上与要求保护的作品在表达形式上是否相同或者高度相似，甚至错误完全一样，那么我们认为相关作品从质的方面构成雷同。第二方面我们从数量上还要考虑，这种雷同从数量上是否已经达到非常高的数值或者比例，如果存在极少数的雷同在通常情况下我们是允许的。就本事件而言，我们通过分析颠覆IP群里面上传的资料。这两个网站的相关内容，从质上面达到了雷同的程度。从数量上看经过统计达到了60多处，考虑到问卷相关模块的体量不是特别大，因此，60多处已经占了较大比例。在确定两个作品之间存在高度雷同的前提下，并不一定就属于侵权。还要考虑是否排除以下3种情形。
   第一是否属于巧合。通过质和数量分析，在本事件中通过常识判断应该基本排除巧合的可能性。
   第二是否排除在相关页面设计或者表达方式唯一或有限的情形。如果说属于这种情形所构成的雷同，那么我们认为可以构成不侵权。但是我们注意双方争议的相关页面内容，无论是页面版面排布、功能划分，应当都不是属于唯一和有限的情形。通常情况下作为专业的设计人员，应该具有无限多的可供选择的选项，因此这种雷同我们应当也可以排除表达方式唯一或有限而不侵权的作品。
   第三点我们还要考虑雷同的部分是否属于问卷网独创性的部分。前提我们是肯定了问卷网对于目标软件或作品具有著作权，但是双方具有雷同的部分，是否属于问卷网独创性的内容，这一点需要进一步的确定。我们应当肯定每一个作品，都不排除有借鉴别人，前人这种成果的因素。那么目标软件，也就是问卷网要求保护的作品，他在制作这个网站的过程当中，也不排除已经参考了属于公知领域中的东西或者已经属于其他人的作品的权利。如果本事件当中京东调研和问卷网雷同的部分恰巧是公知领域的东西，别人已经创作完成属于别人保护的作品，京东调研仍然可以不构成侵权。因此，本事件中能够确认被控京东调研与问卷网的作品存在高度雷同，同时京东调研也不能证明雷同部分是属于公知领域或别人的作品，那么本事件很可能构成侵犯著作权的行为。好，谢谢主持人。 

主持人：侵权责任的认定也是非常重要的，大家是不是想进一步了解责任是怎么认定的？那么，有请我们的乔律师来谈谈他的看法吧！

乔律师：大家好，我是浙江泽大律师事务所律师乔万里。今天主办方把我放倒法官的位置谈侵权责任认定。我表示压力很大。通过以上向总、王律师和张律师的介绍分析。现在作品认定是没有问题的，下面只谈责任。我个人判断侵权责任认定不限于本事件、本案件。所以是一个通行侵权责任认定的规则。首先我们用排除法，侵权责任一般有3种：
   刑事责任，因为他的违法所得，现在没办法确定，数额巨大更没办法确定，所以刑事责任基本上排除。
   行政责任，需要建立侵权的前提下，尤其涉及到侵权住所地管辖，所以暂时不考虑。
   民事侵权责任，民事侵权责任首先权利人的合法权利遭受损害了这是一个大前提，至于损害多少需要后面通过证据判断。我们假设京东调研的问卷形式和问卷网的损害存在因果关系，这样就可以认定民事侵权。问卷网的实际损失现在也没办法确认，我们现在假定京东调研的体量比较大，获利能力也比较强。我不知道前面证据保全工作做得怎么样？有没有形成相应的证据链及对方的获利情况，目前根据法定赔偿的可能性比较大。
   由于时间关系下面我就谈一下不正当竞争的问题，不正当竞争罪有可能有两个条款：一个是知名服务特有的名称、装潢；一个是京东调研声明过的人员流动问题，这两点有可能涉及到不正当竞争的问题，目前进一步需要证据论证。

主持人：谢谢各位律师的精彩分析。周主编，您作为一个媒体人，是怎么看待网站保护的问题？

周主编：大家好，我是IPRdaily主编周炳日，向总和三位律师已经将案件从专业角度分析过，接下来我将从一个媒体人的角度来分析。首先不可否认业内网站的模板相似的模仿非常普遍像，目前的科技类网站，还有一些门户网站，都在做相互的取长补短。至于能不能通过目前的法律解析来给这些模仿行为作定性，还有待在加研讨。目前属于一个垂直细分领域发展的大好机遇，这就导致了一些大公司他想开发某个细分领域，他需要借鉴行业内一些非常好的公司的特征和优势，向京东调研和问卷网的这个问题是相似的。这就导致小公司遭遇大公司的侵权很是常见，当小公司遇到大公司的侵权之后，他们所面临的最大的问题，如向总所说的话语权的问题。因为大公司财大气粗，会下重金在媒体平台和有话语权的单位做推广公关，而小公司没有前期铺路，导致很多东西无法传播开来。面对这个问题有一种非常好的解决方式。目前随着自媒体平台的发达，可以借助微博，微信等平台。具体怎么用下面我做个分析。现在属于一个眼球经济，这就需要制造新闻点，之前问卷网做的在奶茶店门口举牌儿，已经算是做了一个热点，但数据量体现效果不是很好，这是一个策划不到位的问题，导致没有传播好。针对这点我再细说一下，像是这种举牌情况是可以做详细策划，不能光借助网络上陌生的路人来发声，咱们可以在举牌之前请一些自媒体人。其次，就本案京东调研抄袭问题，通过百度检索京东不光抄袭问卷网，还有很多相似案例。这样关联相似案例就制造了热点，同时将京东抄袭做成一个案例集，这就形成一个可比较性的热点。我是一个跨行业媒体人，给我感觉知识产权相关的案子专业性较强，很多记者不知如何报道，那就需要结合刚刚律师所讲的。以专业视角进行分析，点评，找到其中法律纠纷点，这样争议点可以提高到法律层面。就像京东回应行业共识问题的话题一样，针对这个问题进行一次法律探析，法律研讨。这样就覆盖了个案又抛开了个案，这样就提升了一个高度。

环节互动

主持人：现在各位嘉宾都分析完了，下面进入我们的互动环节，针对网站的知识产权保护这样一个普遍存在的问题，大家可以分享一下你们的经验。 

议题1：小企业面对行业巨头的知识产权保护问题。
议题2：网站的知识产权保护问题。

乔律师，关于小企业面对行业巨头知识产权保护的问题。我建议看浙江高院两个案子，一个是蓝色风暴商标案，一个是中控科技apc商标案。小企业面对大企业知识产权案，是需要一种亮剑勇气的。梦想还是要有的，万一实现了呢！
关于主办方实力第二个议题网站的保护。我简单讲两点。权利种类：一个是版权，商品和服务都会用到摄影作品、书法、美术作品。不管商品或者服务，平台或者运营网站不可避免的，涉及到商标和专利。不管商品商标、服务商标、商品专利或者商业方法专利，尽量以证书形式呈现。

问：@雷sir问题请问网站界面应如何进行著作权保护，可否讲下具体操作方法？请问问卷网如何证明贵公司1.0版本网站（作品，已升级2.0）的完成日期及发布日期，之前是否有进行过知识产权保护或者进行过公证证明日期？或者可以通过其他方法证明侵权日期发生之前网站（作品）的完成及发布？

王晶律师，现行的著作权是作品时间做著作权登记，在诉讼时拿登记证书就可以。如果没有做这样的工作，可以提供原始证据。例如开发流程进度，开发计划，开发的资料，作为证明证据。对于网站来说界面可以通过不同状态实现。但界面可以作为文字作品，图形作品。这和后台的计算机程序是分开的。

问：@给钱我就干活1.如何界定问卷网享有著作权，因为我们知道著作权和商标，专利的获权方式不同。2.请问张律师巧合的判定是否有个更具体的量化细则？3.张律师提出的一个观点，如果一个问题只能有一种方式解答，那么两个人解决方式一样是不构成侵权，这个和专利侵权是不是不太一样？因为如果我对一项技术享有专利权，别人和我一样那就是侵权。

张健律师，关于巧合的问题在我们现实当中还是客观存在的。对于这两个作品雷同。是否构成巧合？我们更多的判断是从一种生活的经验，是从普通人的视野分析的。关于表达方式单一或者有限这种情形，我举个表格类的例子。表格大家通常会采用横向或纵向的表达方式，如果有一个人采用新的表格编排方式。仍然采用横竖交叉的形式，但增加了一个独创性的内容，其他人在设计表格的时候也用到了其独创性内容，像这种横向和纵向，表格表达方式是相对单一的，可以相互引用不构成侵权。

（本文整理自嘉宾在“颠覆IP”微信群的分享，文字、语音版权属于：颠覆IP。整理人：王帅）

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公司介绍：江苏润桐数据服务有限公司（http://www.rainpat.com）致力于知识产权数据服务和专利信息服务，依托知识产权数据专利数据发展和建立知识产权的高端服务体系，力争成为中国最优势的知识产权数据服务供应商，为中国企业提供最便捷的知识产权应用系统及服务。公司凭借前期积累和研发，已经掌握中国所有的全文数据1000多万条，全球98国家的专利数据9000多万条，现在已经成功研发并发布了《润桐RainPat全球专利检索系统》定位为国内首款永久免费专利检索平台。

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